A cirurgia bariátrica tem se demonstrado um meio de combate à obesidade e outras doenças, como diabetes, hipertensão etc., desde que indicada por profissional médico qualificado.
Ocorre que muitos consumidores, pacientes e beneficiários têm se deparado com a negativa de cirurgia bariátrica por parte dos Planos de Saúde, sob a alegação ser considerada doença pré-existente.
Nos termos do art. 11 da lei 9.656/98 que disciplina os planos e seguros privados de assistência à saúde (leia a lei aqui), a operadora de saúde não poderá excluir tratamento para doenças pré-existentes. Contudo, o contrato poderá prever um período de carência para cobertura.
Essa carência não poderá ser superior a 24 (vinte e quatro) meses.
A previsão legal indica que a operadora de saúde deve provar e demonstrar de forma clara que o consumidor ou beneficiário possuía conhecimento prévio sobre o prazo de carência para doenças pré-existentes, também chamada de “Cobertura Parcial Temporária”.
Geralmente, essa comprovação do conhecimento do consumidor ou beneficiário é feita por meio de uma “declaração de saúde” ou exame médico preliminar à assinatura do contrato de plano de saúde.
O Poder Judiciário tem apreciado situações concretas em que houve negativa de cirurgia bariátrica dentro do prazo de carência para doenças pré-existentes.
Ainda assim, por meio de decisões judiciais, os beneficiários têm conseguido autorização para a realização da cirurgia bariátrica, mesmo que estejam no período da “Cobertura Parcial Temporária”.
Um dos fundamentos utilizados nas decisões é o dever de cientificação prévia do consumidor ou paciente, nos termos legais (art. 11 da lei 9.656/98). Conforme se verifica por meio de julgados proferidos pelo E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo (clique aqui para ler a íntegra da decisão).
Os tribunais nacionais destacam que as restrições e limitações dos planos de saúde devem ser claras e, acima de tudo, mencionadas aos consumidores no momento em que ocorre a contratação. Esse entendimento, por sua vez, advém do Código de Defesa do Consumidor, o qual é aplicável aos contratos de planos de saúde.
Caso o Plano de saúde não preveja e destaque claramente a exclusão ou limitação de cobertura ao consumidor. O Superior Tribunal de Justiça pode considerar ineficaz a cláusula limitadora imposta. (clique aqui para ler).
Além da obrigação de o contrato prever devidamente a exclusão de cobertura para cirurgia bariátrica. O Poder Judiciário também tem enfatizado em suas decisões que tal exclusão não deve prevalecer nos casos médicos de “urgência ou emergência”.
Assim, o período de Cobertura Parcial Temporária não deve prevalecer nos casos de risco à saúde ou bem estar do consumidor ou beneficiário. Ainda que a exclusão seja prevista no contrato.
Nos casos de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, poderia tornar inócuo o fim maior do contrato, a saber: assegurar eficiente amparo à saúde e à vida do consumidor, o plano de saúde estará submetido ao dever de cobertura em favor do paciente. (Veja o entendimento do Superior Tribunal de Justiça clicando aqui).
Deste modo, caso um profissional médico habilitado tenha prescrito devidamente a cirurgia bariátrica ao paciente, é necessário observar os pontos acima. Sobre a Cobertura Parcial Temporária, a fim de que o plano de saúde cubra a cirurgia nos termos da lei.
Contudo, o Judiciário tem flexibilizado a aplicabilidade da previsão legal com base em outros princípios gerais de Direito e na própria função social do contrato de plano de saúde. Nessas hipóteses, caso o plano de saúde não informe claramente o período de carência ao consumidor. Ou caso o quadro médico apresente urgência ou emergência, o Judiciário poderá “afastar” o cumprimento do prazo de carência de 24 meses.
Além do acompanhamento médico indispensável para o tratamento do paciente, o beneficiário do plano de saúde poderá consultar um advogado especializado na área de Direito Médico, a fim de que ele possa buscar o reconhecimento dos direitos dos consumidores para que a cobertura do tratamento necessário seja garantida.
Leandro Milini é advogado com mais de 10 anos de experiência no contencioso e consultivo, tendo integrado algumas das maiores bancas de advogados do Brasil.
Veja parte de nossa atuação na área de Direito Médico clicando aqui.
